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**NOVEDADES** LEGISLACIÓN DE INTERES**
Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de SEPARACIÓN Y DIVORCIO.
Sumario:
Artículo primero. Modificación del Código Civil en materia de separación y divorcio.
Artículo segundo. Modificación de la regulación de los derechos del cónyuge viudo en el Código Civil.
DISPOSICIÓN ADICIONAL ÚNICA. Fondo de garantía de pensiones.
DISPOSICIÓN TRANSITORIA ÚNICA. Procesos pendientes de resolución.
DISPOSICIÓN FINAL PRIMERA. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
DISPOSICIÓN FINAL SEGUNDA. Modificación de la Ley de 8 de junio de 1957, reguladora del Registro Civil.
DISPOSICIÓN FINAL TERCERA.
DISPOSICIÓN FINAL CUARTA. Entrada en vigor.
Juan Carlos I,
Rey de España
A todos los que la presente vieren y entendieren. Sabed:
Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente Ley.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
La Constitución de 1978 contiene en su artículo 32 un mandato al legislador para que regule los derechos y deberes de los cónyuges con plena igualdad jurídica, así como las causas de separación y disolución del matrimonio y sus efectos.
La Ley 30/1981, de 7 de julio, modificó la regulación del matrimonio en el Código Civil, así como el procedimiento seguido en las causas de nulidad, separación y divorcio, de conformidad con los entonces nuevos principios. Ello suponía promover y proteger la dignidad de los cónyuges y sus derechos, y procurar que mediante el matrimonio se favoreciera el libre desarrollo de la personalidad de ambos.
A tal fin, la Ley habría de tener en consideración que, sistemáticamente, el derecho a contraer matrimonio se configuraba como un derecho constitucional, cuyo ejercicio no podía afectar, ni desde luego, menoscabar la posición jurídica de ninguno de los esposos en el matrimonio, y que, por último, daba lugar a una relación jurídica disoluble, por las causas que la Ley dispusiera.
La determinación de tales causas y, en concreto, la admisión del divorcio como causa de disolución del matrimonio constituyó el núcleo de la elaboración de la Ley, en la que, tras un complejo y tenso proceso, aún podían advertirse rasgos del antiguo modelo de la separación-sanción.
El divorcio se concebía como último recurso al que podían acogerse los cónyuges y sólo cuando era evidente que, tras un dilatado período de separación, su reconciliación ya no era factible. Por ello, se exigía la demostración del cese efectivo de la convivencia conyugal, o de la violación grave o reiterada de los deberes conyugales, una suerte de pulso impropio tendido por la Ley a los esposos, obligados bien a perseverar públicamente en su desunión, bien a renunciar a tal expresión reconciliándose. En ningún caso, el matrimonio podía disolverse como consecuencia de un acuerdo en tal sentido de los consortes.
Estas disposiciones han estado en vigor durante casi un cuarto de siglo, tiempo durante el que se han puesto de manifiesto de modo suficiente tanto sus carencias como las disfunciones por ellas provocadas. Sirvan sólo a modo de ejemplo los casos de procesos de separación o de divorcio que, antes que resolver la situación de crisis matrimonial, han terminado agravándola o en los que su duración ha llegado a ser superior a la de la propia convivencia conyugal.
El evidente cambio en el modo de concebir las relaciones de pareja en nuestra sociedad ha privado paulatinamente a estas normas de sus condicionantes originales.
Los tribunales de justicia, sensibles a esta evolución, han aplicado en muchos casos la Ley y han evitado, de un lado, la incoveniencia de perpetuar el conflicto entre los cónyuges, cuando en el curso del proceso se hacía patente tanto la quiebra de la convivencia como la voluntad de ambos de no continuar su matrimonio, y de otro, la inutilidad de sacrificar la voluntad de los individuos demorando la disolución de la relación jurídica por razones inaprensibles a las personas por ella vinculadas.
La reforma que se acomete pretende que la libertad, como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, tenga su más adecuado reflejo en el matrimonio. El reconocimiento por la Constitución de esta institución jurídica posee una innegable trascendencia, en tanto que contribuye al orden político y la paz social, y es cauce a través del cual los ciudadanos pueden desarrollar su personalidad.
En coherencia con esta razón, el artículo 32 de la Constitución configura el derecho a contraer matrimonio según los valores y principios constitucionales. De acuerdo con ellos, esta Ley persigue ampliar el ámbito de libertad de los cónyuges en lo relativo al ejercicio de la facultad de solicitar la disolución de la relación matrimonial.
Con este propósito, se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el artículo 10.1 de la Constitución, justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge. Así, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situación de separación.
En este último sentido, se pretende evitar la situación actual que, en muchos casos, conlleva un doble procedimiento, para lo cual se admite la disolución del matrimonio por divorcio sin necesidad de la previa separación de hecho o judicial, con un importante ahorro de coste a las partes, tanto económico como, sobre todo, personales.
No obstante, y de conformidad con el artículo 32 de la Constitución, se mantiene la separación judicial como figura autónoma, para aquellos casos en los que los cónyuges, por las razones que les asistan, decidan no optar por la disolución de su matrimonio.
En suma, la separación y el divorcio se concibe como dos opciones, a las que las partes pueden acudir para solucionar las vicisitudes de su vida en común. De este modo, se pretende reforzar el principio de libertad de los cónyuges en el matrimonio, pues tanto la continuación de su convivencia como su vigencia depende de la voluntad constante de ambos.
Así pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el Juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos personales. Para la interposición de la demanda, en este caso, sólo se requiere que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio, salvo que el interés de los hijos o del cónyuge demandante justifique la suspensión o disolución de la convivencia con antelación, y que en ella se haga solicitud y propuesta de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación.
Se pretende, así, que el demandado no sólo conteste a las medidas solicitadas por el demandante, sino que también tenga la oportunidad de proponer las que considere más convenientes, y que, en definitiva, el Juez pueda propiciar que los cónyuges lleguen a un acuerdo respecto de todas o el mayor número de ellas.
De esta forma, las partes pueden pedir en cualquier momento al Juez la suspensión de las actuaciones judiciales para acudir a la mediación familiar y tratar de alcanzar una solución consensuada en los temas objeto de litigio.
La intervención judicial debe reservarse para cuando haya sido imposible el pacto, o el contenido de las propuestas sea lesivo para los intereses de los hijos menores o incapacitados, o uno de los cónyuges, y las partes no hayan atendido a sus requerimientos de modificación. Sólo en estos casos deberá dictar una resolución en la que imponga las medidas que sean precisas.
La Ley prevé, junto a la anterior posibilidad, que ambos cónyuges soliciten conjuntamente la separación o el divorcio. En este caso, los requisitos que deben concurrir, así como los trámites procesales que deberán seguirse, son prácticamente coincidentes con los vigentes hasta ahora, pues sólo se ha procedido a reducir a tres meses el tiempo que prudentemente debe mediar entre la celebración del matrimonio y la solicitud de divorcio. Por lo demás, las partes, necesariamente, deben acompañar a su solicitud una propuesta de convenio regulador redactada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil. Por último, esta reforma legislativa también ha de ocuparse de determinadas cuestiones que afectan al ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados, cuyo objeto es procurar la mejor realización de su beneficio e interés, y hacer que ambos progenitores perciban que su responsabilidad para con ellos continúa, a pesar de la separación o el divorcio, y que la nueva situación les exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de la potestad.
Se pretende reforzar con esta ley la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad. En este sentido, se prevé expresamente que puedan acordar en el convenio regulador que el ejercicio se atribuya exclusivamente a uno de ellos, o bien a ambos de forma compartida. También el Juez, en los procesos incoados a instancia de uno solo de los cónyuges, y en atención a lo solicitado por las partes, puede adoptar una decisión con ese contenido.
Con el fin de reducir las consecuencias derivadas de una separación y divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la comunicación y el diálogo, y en especial garantizar la protección del interés superior del menor, se establece la mediación como un recurso voluntario alternativo de solución de los litigios familiares por vía de mutuo acuerdo con la intervención de un mediador, imparcial y neutral.
En el antiguo modelo de la separación-sanción, la culpabilidad del cónyuge justificaba que éste quedase alejado de la prole. Al amparo de la Ley 30/1981, de 7 de julio, de modo objetivamente incomprensible, se ha desarrollado una práctica coherente con el modelo pretérito, que materialmente ha impedido en muchos casos que, tras la separación o el divorcio, los hijos continúen teniendo una relación fluida con ambos progenitores. La consecuencia de esta práctica ha sido que los hijos sufran innecesariamente un perjuicio que puede evitarse.
Así pues, cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos, y ha de tener por justificación su protección ante un mal cierto, o la mejor realización de su beneficio e interés.
Consiguientemente, los padres deberán decidir si la guarda y custodia se ejercerá sólo por uno de ellos o bien por ambos de forma compartida. En todo caso, determinarán, en beneficio del menor, cómo éste se relacionará del mejor modo con el progenitor que no conviva con él, y procurarán la realización del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la potestad.
Artículo primero. Modificación del Código Civil en materia de separación y divorcio.
El Código Civil se modifica en los siguientes términos:
Uno. El artículo 68 queda redactado de la siguiente forma:
Artículo 68.
Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo.
Dos. El artículo 81 queda redactado de la siguiente forma:
Artículo 81.
Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:
A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código.
A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.
A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación.
Tres. El artículo 82 queda sin contenido.
Cuatro. Se modifica el párrafo primero del artículo 84, que tendrá la siguiente redacción:
La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio.
Cinco. El artículo 86 queda redactado del siguiente modo:
Artículo 86.
Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81.
Seis. El artículo 87 queda sin contenido.
Siete. El primer párrafo del artículo 90 y su apartado a quedan redactados en los siguientes términos:
El convenio regulador a que se refieren los artículos 81 y 86 de este Código deberá contener, al menos, los siguientes extremos:
El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
Ocho. Se da una nueva redacción al artículo 92, que queda redactado de la siguiente forma:
Artículo 92.
1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.
2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.
3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.
5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.
Nueve. El artículo 97 queda redactado de la siguiente forma:
Artículo 97.
El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:
Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.
La edad y el estado de salud.
La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
La dedicación pasada y futura a la familia.
La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
La pérdida eventual de un derecho de pensión.
El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
Cualquier otra circunstancia relevante.
En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.
Diez. El párrafo primero de la medida 1 del artículo 103 del Código Civil quedará redactado como sigue:
Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
Artículo segundo. Modificación de la regulación de los derechos del cónyuge viudo en el Código Civil.
El Código Civil se modifica en los siguientes términos:
Uno. Los artículos 834 y 835 quedan redactados de la siguiente forma:
Artículo 834.
El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.
Artículo 835.
Si entre los cónyuges separados hubiera mediado reconciliación notificada al Juzgado que conoció de la separación de conformidad con el artículo 84 de este Código, el sobreviviente conservará sus derechos.
Dos. Se suprime el párrafo 2 del artículo 837.
Tres. Se modifica el artículo 840 que queda redactado en los siguientes términos:
Artículo 840.
Cuando el cónyuge viudo concurra con hijos sólo del causante, podrá exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a elección de los hijos, asignándole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios.
Cuatro. Se modifica el artículo 945, que queda redactado en los siguientes términos:
Artículo 945.
No tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el artículo anterior si el cónyuge estuviere separado judicialmente o de hecho.
DISPOSICIÓN ADICIONAL ÚNICA. Fondo de garantía de pensiones.
El Estado garantizará el pago de alimentos reconocidos e impagados a favor de los hijos e hijas menores de edad en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial, a través de una legislación específica que concretará el sistema de cobertura en dichos supuestos.
DISPOSICIÓN TRANSITORIA ÚNICA. Procesos pendientes de resolución.
1. Los procesos de separación o divorcio iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley continuarán sustanciándose durante la instancia conforme a las normas procesales vigentes en la fecha de la presentación de la demanda.
2. Lo dispuesto en el artículo primero, en cuanto a las causas de separación y divorcio y en cuanto al plazo mínimo para interponer la acción a contar desde la fecha de celebración del matrimonio, será de aplicación a los procesos que estén tramitándose en el momento de su entrada en vigor. A este efecto, se otorgará a las partes un plazo común extraordinario de cinco días para que soliciten el divorcio y aleguen cuanto a su derecho convenga. El Juez resolverá las alegaciones formuladas dentro del tercer día.
3. Si la entrada en vigor de la Ley tuviera lugar durante el plazo para dictar sentencia, lo previsto en el artículo primero, en cuanto a las causas de separación y divorcio y en cuanto al plazo mínimo para interponer la acción a contar desde la fecha de celebración del matrimonio, será de aplicación a la resolución del litigio. En este caso, el Juez, previa suspensión del plazo para dictar sentencia, acordará otorgar a las partes un plazo común extraordinario de cinco días para que soliciten y aleguen cuanto a su derecho convenga.
DISPOSICIÓN FINAL PRIMERA. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se modifica en los siguientes términos:
Uno. La regla 2 del artículo 770 queda redactada del siguiente modo:
La reconversión se propondrá con la contestación a la demanda. El actor dispondrá de 10 días para contestarla.
Sólo se admitirá la reconvención:
Cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio.
Cuando el cónyuge demandado de separación o de nulidad pretenda el divorcio.
Cuando el cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación.
Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.
Dos. Se añade un nuevo párrafo al final de la regla 4 del artículo 770, con la siguiente redacción:
En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas, y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario.
Tres. Se introduce una nueva regla 7 al artículo 770 con la siguiente redacción:
Las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4 de esta Ley, para someterse a mediación.
Cuatro. El párrafo primero del apartado 2 del artículo 771 queda redactado del siguiente modo:
2. A la vista de la solicitud, el Tribunal mandará citar a los cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia, en la que se intentará un acuerdo de las partes y que se celebrará en los diez días siguientes. A dicha comparecencia deberá acudir el cónyuge demandado asistido por su abogado y representado por su Procurador.
Cinco. Se modifica el apartado 2 del artículo 775, que queda redactado del siguiente modo:
2. Estas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770. No obstante, si la petición se hiciera por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañando propuesta de convenio regulador, regirá el procedimiento establecido en el artículo 777.
Seis. Se modifica el apartado 2 del artículo 777, que queda redactado del siguiente modo:
2. Al escrito por el que se promueva el procedimiento deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislación civil y el documento o documentos en que el cónyuge o cónyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar. Si algún hecho relevante no pudiera ser probado mediante documentos, en el mismo escrito se propondrá la prueba de que los cónyuges quieran valerse para acreditarlo.
Siete. Se modifica el apartado 5 del artículo 777, que queda redactado del siguiente modo:
5. Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor. Estas actuaciones se practicarán durante el plazo a que se refiere el apartado anterior o, si éste no se hubiera abierto, en el plazo de cinco días.
DISPOSICIÓN FINAL SEGUNDA. Modificación de la Ley de 8 de junio de 1957, reguladora del Registro Civil.
El párrafo 1 del artículo 20 de la Ley de 8 de junio de 1957, reguladora del Registro Civil, queda redactado del siguiente modo:
Las de nacimiento, al Registro del domicilio del nacido o de sus representantes legales. En caso de adopción internacional, el adoptante o adoptantes de común acuerdo podrán solicitar que en la nueva inscripción conste su domicilio en España como lugar de nacimiento del adoptado. A las inscripciones así practicadas les será de aplicación lo dispuesto en el párrafo final del artículo 16.
DISPOSICIÓN FINAL TERCERA.
El Gobierno remitirá a las Cortes un proyecto de ley sobre mediación basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unión Europea, y en todo caso en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a los servicios de mediación creados por las Comunidades Autónomas.
DISPOSICIÓN FINAL CUARTA. Entrada en vigor.
La presente Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.
Por tanto, Mando a todos los españoles, particulares y autoridades que guarden y hagan guardar esta Ley.
Madrid, 8 de julio de 2005.
- Juan Carlos R. -
El Presidente del Gobierno,
José Luis Rodríguez Zapatero.
Ficha:
Núm. BOE 163
Fecha de publicación 9 de julio de 2005
Órgano Jefatura del Estado
Núm. disposición 15
Fecha de aprobación 8 de julio de 2005
Rango Ley
Materia Derecho Privado (Civil y Mercantil) (Normas Vigentes)
Fecha de entrada en vigor 10 de julio de 2005
Otras Disposiciones a las que hace referencia esta Norma:
La Constitución Española de 1978
Publicación en el BOE núm. 311, de 29 de diciembre de 1978
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
Publicación en el BOE núm. 7, de 8 de enero de 2000
Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.
Publicación en el BOE núm. 172, de 20 de julio de 1981
Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil.
Publicación en el BOE núm. 151, de 10 de junio de 1957
Código Civil
Publicación en el BOE núm. 206, de 25 de julio de 1889
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EN VIGOR DESDE EL 28 DE ENERO DE 2005
******************************************
Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre,
de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.
(B.O.E. núm. 313, de 29 de diciembre de 2004)
JUAN CARLOS I.
REY DE ESPAÑA.
A todos los que la presente vieren y entendieren.
Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente ley orgánica.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
I
La violencia de género no es un problema que afecte al ámbito privado. Al contrario, se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión.
Nuestra Constitución incorpora en su artículo 15 el derecho de todos a la vida y a la integridad física y moral, sin que en ningún caso puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Además, continúa nuestra Carta Magna, estos derechos vinculan a todos los poderes públicos y sólo por ley puede regularse su ejercicio.
La Organización de Naciones Unidas en la IV Conferencia Mundial de 1995 reconoció ya que la violencia contra las mujeres es un obstáculo para lograr los objetivos de igualdad, desarrollo y paz y viola y menoscaba el disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales.
Además la define ampliamente como una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres. Existe ya incluso una definición técnica del síndrome de la mujer maltratada que consiste en «las agresiones sufridas por la mujer como consecuencia de los condicionantes socioculturales que actúan sobre el género masculino y femenino, situándola en una posición de subordinación al hombre y manifestadas en los tres ámbitos básicos de relación de la persona: maltrato en el seno de las relaciones de pareja, agresión sexual en la vida social y acoso en el medio laboral».
En la realidad española, las agresiones sobre las mujeres tienen una especial incidencia, existiendo hoy una mayor conciencia que en épocas anteriores sobre ésta, gracias, en buena medida, al esfuerzo realizado por las organizaciones de mujeres en su lucha contra todas las formas de violencia de género. Ya no es un «delito invisible», sino que produce un rechazo colectivo y una evidente alarma social.
II
Los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución. Esos mismos poderes públicos tienen, conforme a lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Constitución, la obligación de adoptar medidas de acción positiva para hacer reales y efectivos dichos derechos, removiendo los obstáculos que impiden o dificultan su plenitud.
En los últimos años se han producido en el derecho español avances legislativos en materia de lucha contra la violencia de género, tales como la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de Medidas Concretas en Materia de Seguridad Ciudadana, Violencia Doméstica e Integración Social de los Extranjeros; la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, o la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica; además de las leyes aprobadas por diversas Comunidades Autónomas, dentro de su ámbito competencial. Todas ellas han incidido en distintos ámbitos civiles, penales, sociales o educativos a través de sus respectivas normativas.
La Ley pretende atender a las recomendaciones de los organismos internacionales en el sentido de proporcionar una respuesta global a la violencia que se ejerce sobre las mujeres. Al respecto se puede citar la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación sobre la mujer de 1979; la Declaración de Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia sobre la Mujer, proclamada en diciembre de 1993 por la Asamblea General; las Resoluciones de la última Cumbre Internacional sobre la Mujer celebrada en Pekín en septiembre de 1995; la Resolución WHA49.25 de la Asamblea Mundial de la Salud declarando la violencia como problema prioritario de salud pública proclamada en 1996 por la OMS; el informe del Parlamento Europeo de julio de 1997; la Resolución de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 1997; y la Declaración de 1999 como Año Europeo de Lucha Contra la Violencia de Género, entre otros. Muy recientemente, la Decisión n.º 803/2004/CE del Parlamento Europeo, por la que se aprueba un programa de acción comunitario (2004-2008) para prevenir y combatir la violencia ejercida sobre la infancia, los jóvenes y las mujeres y proteger a las víctimas y grupos de riesgo (programa Daphne II), ha fijado la posición y estrategia de los representantes de la ciudadanía de la Unión al respecto.
El ámbito de la Ley abarca tanto los aspectos preventivos, educativos, sociales, asistenciales y de atención posterior a las víctimas, como la normativa civil que incide en el ámbito familiar o de convivencia donde principalmente se producen las agresiones, así como el principio de subsidiariedad en las Administraciones Públicas.
Igualmente se aborda con decisión la respuesta punitiva que deben recibir todas las manifestaciones de violencia que esta Ley regula.
La violencia de género se enfoca por la Ley de un modo integral y multidisciplinar, empezando por el proceso de socialización y educación.
La conquista de la igualdad y el respeto a la dignidad humana y la libertad de las personas tienen que ser un objetivo prioritario en todos los niveles de socialización.
La Ley establece medidas de sensibilización e intervención en al ámbito educativo. Se refuerza, con referencia concreta al ámbito de la publicidad, una imagen que respete la igualdad y la dignidad de las mujeres. Se apoya a las víctimas a través del reconocimiento de derechos como el de la información, la asistencia jurídica gratuita y otros de protección social y apoyo económico. Proporciona por tanto una respuesta legal integral que abarca tanto las normas procesales, creando nuevas instancias, como normas sustantivas penales y civiles, incluyendo la debida formación de los operadores sanitarios, policiales y jurídicos responsables de la obtención de pruebas y de la aplicación de la ley.
Se establecen igualmente medidas de sensibilización e intervención en el ámbito sanitario para optimizar la detección precoz y la atención física y psicológica de las víctimas, en coordinación con otras medidas de apoyo.
Las situaciones de violencia sobre la mujer afectan también a los menores que se encuentran dentro de su entorno familiar, víctimas directas o indirectas de esta violencia. La Ley contempla también su protección no sólo para la tutela de los derechos de los menores, sino para garantizar de forma efectiva las medidas de protección adoptadas respecto de la mujer.
III
La Ley se estructura en un título preliminar, cinco títulos, veinte disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y siete disposiciones finales.
En el título preliminar se recogen las disposiciones generales de la Ley que se refieren a su objeto y principios rectores.
En el título I se determinan las medidas de sensibilización, prevención y detección e intervención en diferentes ámbitos. En el educativo se especifican las obligaciones del sistema para la transmisión de valores de respeto a la dignidad de las mujeres y a la igualdad entre hombres y mujeres. El objetivo fundamental de la educación es el de proporcionar una formación integral que les permita conformar su propia identidad, así como construir una concepción de la realidad que integre a la vez el conocimiento y valoración ética de la misma.
En la Educación Secundaria se incorpora la educación sobre la igualdad entre hombres y mujeres y contra la violencia de género como contenido curricular, incorporando en todos los Consejos Escolares un nuevo miembro que impulse medidas educativas a favor de la igualdad y contra la violencia sobre la mujer.
En el campo de la publicidad, ésta habrá de respetar la dignidad de las mujeres y su derecho a una imagen no estereotipada, ni discriminatoria, tanto si se exhibe en los medios de comunicación públicos como en los privados.
De otro lado, se modifica la acción de cesación o rectificación de la publicidad legitimando a las instituciones y asociaciones que trabajan a favor de la igualdad entre hombres y mujeres para su ejercicio.
En el ámbito sanitario se contemplan actuaciones de detección precoz y apoyo asistencial a las víctimas, así como la aplicación de protocolos sanitarios ante las agresiones derivadas de la violencia objeto de esta Ley, que se remitirán a los Tribunales correspondientes con objeto de agilizar el procedimiento judicial. Asimismo, se crea, en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, una Comisión encargada de apoyar técnicamente, coordinar y evaluar las medidas sanitarias establecidas en la Ley.
En el título II, relativo a los derechos de las mujeres víctimas de violencia, en su capítulo I, se garantiza el derecho de acceso a la información y a la asistencia social integrada, a través de servicios de atención permanente, urgente y con especialización de prestaciones y multidisciplinariedad profesional. Con el fin de coadyuvar a la puesta en marcha de estos servicios, se dotará un Fondo al que podrán acceder las Comunidades Autónomas, de acuerdo con los criterios objetivos que se determinen en la respectiva Conferencia Sectorial.
Asimismo, se reconoce el derecho a la asistencia jurídica gratuita, con el fin de garantizar a aquellas víctimas con recursos insuficientes para litigar una asistencia letrada en todos los procesos y procedimientos, relacionados con la violencia de género, en que sean parte, asumiendo una misma dirección letrada su asistencia en todos los procesos. Se extiende la medida a los perjudicados en caso de fallecimiento de la víctima.
Se establecen, asimismo, medidas de protección en el ámbito social, modificando el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, para justificar las ausencias del puesto de trabajo de las víctimas de la violencia de género, posibilitar su movilidad geográfica, la suspensión con reserva del puesto de trabajo y la extinción del contrato.
En idéntico sentido se prevén medidas de apoyo a las funcionarias públicas que sufran formas de violencia de las que combate esta Ley, modificando los preceptos correspondientes de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública.
Se regulan, igualmente, medidas de apoyo económico, modificando el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, para que las víctimas de la violencia de género generen derecho a la situación legal de desempleo cuando resuelvan o suspendan voluntariamente su contrato de trabajo.
Para garantizar a las víctimas de violencia de género que carezcan de recursos económicos unas ayudas sociales en aquellos supuestos en que se estime que la víctima debido a su edad, falta de preparación general especializada y circunstancias sociales no va a mejorar de forma sustancial su empleabilidad, se prevé su incorporación al programa de acción específico creado al efecto para su inserción profesional. Estas ayudas, que se modularán en relación a la edad y responsabilidades familiares de la víctima, tienen como objetivo fundamental facilitarle unos recursos mínimos de subsistencia que le permitan independizarse del agresor; dichas ayudas serán compatibles con las previstas en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y Contra la Libertad Sexual.
En el título III, concerniente a la Tutela Institucional, se procede a la creación de dos órganos administrativos. En primer lugar, la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer, en el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, a la que corresponderá, entre otras funciones, proponer la política del Gobierno en relación con la violencia sobre la mujer y coordinar e impulsar todas las actuaciones que se realicen en dicha materia, que necesariamente habrán de comprender todas aquellas actuaciones que hagan efectiva la garantía de los derechos de las mujeres. También se crea el Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer, como un órgano colegiado en el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, y que tendrá como principales funciones servir como centro de análisis de la situación y evolución de la violencia sobre la mujer, así como asesorar y colaborar con el Delegado en la elaboración de propuestas y medidas para erradicar este tipo de violencia.
En su título IV la Ley introduce normas de naturaleza penal, mediante las que se pretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. También se castigarán como delito las coacciones leves y las amenazas leves de cualquier clase cometidas contra las mujeres mencionadas con anterioridad.
Para la ciudadanía, para los colectivos de mujeres y específicamente para aquellas que sufren este tipo de agresiones, la Ley quiere dar una respuesta firme y contundente y mostrar firmeza plasmándolas en tipos penales específicos.
En el título V se establece la llamada Tutela Judicial para garantizar un tratamiento adecuado y eficaz de la situación jurídica, familiar y social de las víctimas de violencia de género en las relaciones intrafamiliares.
Desde el punto de vista judicial nos encontramos ante un fenómeno complejo en el que es necesario intervenir desde distintas perspectivas jurídicas, que tienen que abarcar desde las normas procesales y sustantivas hasta las disposiciones relativas a la atención a las víctimas, intervención que sólo es posible a través de una legislación específica.
Una Ley para la prevención y erradicación de la violencia sobre la mujer ha de ser una Ley que recoja medidas procesales que permitan procedimientos ágiles y sumarios, como el establecido en la Ley 27/2003, de 31 de julio, pero, además, que compagine, en los ámbitos civil y penal, medidas de protección a las mujeres y a sus hijos e hijas, y medidas cautelares para ser ejecutadas con carácter de urgencia.
La normativa actual, civil, penal, publicitaria, social y administrativa presenta muchas deficiencias, debidas fundamentalmente a que hasta el momento no se ha dado a esta cuestión una respuesta global y multidisciplinar.
Desde el punto de vista penal la respuesta nunca puede ser un nuevo agravio para la mujer.
En cuanto a las medidas jurídicas asumidas para garantizar un tratamiento adecuado y eficaz de la situación jurídica, familiar y social de las víctimas de violencia sobre la mujer en las relaciones intrafamiliares, se han adoptado las siguientes: conforme a la tradición jurídica española, se ha optado por una fórmula de especialización dentro del orden penal, de los Jueces de Instrucción, creando los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y excluyendo la posibilidad de creación de un orden jurisdiccional nuevo o la asunción de competencias penales por parte de los Jueces Civiles. Estos Juzgados conocerán de la instrucción, y, en su caso, del fallo de las causas penales en materia de violencia sobre la mujer, así como de aquellas causas civiles relacionadas, de forma que unas y otras en la primera instancia sean objeto de tratamiento procesal ante la misma sede. Con ello se asegura la mediación garantista del debido proceso penal en la intervención de los derechos fundamentales del presunto agresor, sin que con ello se reduzcan lo más mínimo las posibilidades legales que esta Ley dispone para la mayor, más inmediata y eficaz protección de la víctima, así como los recursos para evitar reiteraciones en la agresión o la escalada en la violencia.
Respecto de la regulación expresa de las medidas de protección que podrá adoptar el Juez de violencia de género, se ha optado por su inclusión expresa, ya que no están recogidas como medidas cautelares en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que sólo regula la prohibición de residencia y la de acudir a determinado lugar para los delitos recogidos en el artículo 57 del Código Penal (artículo 544 bis LECrim, introducido por la LO 14/1999).
Además se opta por la delimitación temporal de estas medidas (cuando son medidas cautelares) hasta la finalización del proceso. Sin embargo, se añade la posibilidad de que cualquiera de estas medidas de protección pueda ser utilizada como medida de seguridad, desde el principio o durante la ejecución de la sentencia, incrementando con ello la lista del artículo 105 del Código Penal (introducido por la LO 11/1999), y posibilitando al Juez la garantía de protección de las víctimas más allá de la finalización del proceso.
Se contemplan normas que afectan a las funciones del Ministerio Fiscal, mediante la creación del Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer, encargado de la supervisión y coordinación del Ministerio Fiscal en este aspecto, así como mediante la creación de una Sección equivalente en cada Fiscalía de los Tribunales Superiores de Justicia y de las Audiencias Provinciales a las que se adscribirán Fiscales con especialización en la materia. Los Fiscales intervendrán en los procedimientos penales por los hechos constitutivos de delitos o faltas cuya competencia esté atribuida a los Juzgados de Violencia de Género, además de intervenir en los procesos civiles de nulidad, separación o divorcio, o que versen sobre guarda y custodia de los hijos menores en los que se aleguen malos tratos al cónyuge o a los hijos.
En sus disposiciones adicionales la Ley lleva a cabo una profunda reforma del ordenamiento jurídico para adaptar las normas vigentes al marco introducido por el presente texto. Con objeto de armonizar las normas anteriores y ofrecer un contexto coordinado entre los textos legales, parte de la reforma integral se ha llevado a cabo mediante la modificación de normas existentes. En este sentido, las disposiciones adicionales desarrollan las medidas previstas en el articulado, pero integrándolas directamente en la legislación educativa, publicitaria, laboral, de Seguridad Social y de Función Pública; asimismo, dichas disposiciones afectan, en especial, al reconocimiento de pensiones y a la dotación del Fondo previsto en esta Ley para favorecer la asistencia social integral a las víctimas de violencia de género.
En materia de régimen transitorio se extiende la aplicación de la presente Ley a los procedimientos en tramitación en el momento de su entrada en vigor, aunque respetando la competencia judicial de los órganos respectivos.
Por último, la presente Ley incluye en sus disposiciones finales las habilitaciones necesarias para el desarrollo normativo de sus preceptos.
TÍTULO PRELIMINAR
Artículo 1. Objeto de la Ley.
1. La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.
2. Por esta Ley se establecen medidas de protección integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a sus víctimas.
3. La violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad.
Artículo 2. Principios rectores.
A través de esta Ley se articula un conjunto integral de medidas encaminadas a alcanzar los siguientes fines:
a) Fortalecer las medidas de sensibilización ciudadana de prevención, dotando a los poderes públicos de instrumentos eficaces en el ámbito educativo, servicios sociales, sanitario, publicitario y mediático.
b) Consagrar derechos de las mujeres víctimas de violencia de género, exigibles ante las Administraciones Públicas, y así asegurar un acceso rápido, transparente y eficaz a los servicios establecidos al efecto.
c) Reforzar hasta la consecución de los mínimos exigidos por los objetivos de la ley los servicios sociales de información, de atención, de emergencia, de apoyo y de recuperación integral, así como establecer un sistema para la más eficaz coordinación de los servicios ya existentes a nivel municipal y autonómico.
d) Garantizar derechos en el ámbito laboral y funcionarial que concilien los requerimientos de la relación laboral y de empleo público con las circunstancias de aquellas trabajadoras o funcionarias que sufran violencia de género.
e) Garantizar derechos económicos para las mujeres víctimas de violencia de género, con el fin de facilitar su integración social.
f) Establecer un sistema integral de tutela institucional en el que la Administración General del Estado, a través de la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer, en colaboración con el Observatorio Estatal de la Violencia sobre la Mujer, impulse la creación de políticas públicas dirigidas a ofrecer tutela a las víctimas de la violencia contemplada en la presente Ley.
g) Fortalecer el marco penal y procesal vigente para asegurar una protección integral, desde las instancias jurisdiccionales, a las víctimas de violencia de género.
h) Coordinar los recursos e instrumentos de todo tipo de los distintos poderes públicos para asegurar la prevención de los hechos de violencia de género y, en su caso, la sanción adecuada a los culpables de los mismos.
i) Promover la colaboración y participación de las entidades, asociaciones y organizaciones que desde la sociedad civil actúan contra la violencia de género.
j) Fomentar la especialización de los colectivos profesionales que intervienen en el proceso de información, atención y protección a las víctimas.
k) Garantizar el principio de transversalidad de las medidas, de manera que en su aplicación se tengan en cuenta las necesidades y demandas específicas de todas las mujeres víctimas de violencia de género.
TÍTULO I
Medidas de sensibilización, prevención y detección
Artículo 3. Planes de sensibilización.
1. Desde la responsabilidad del Gobierno del Estado y de manera inmediata a la entrada en vigor de esta Ley, con la consiguiente dotación presupuestaria, se pondrá en marcha un Plan Nacional de Sensibilización y Prevención de la Violencia de Género que como mínimo recoja los siguientes elementos:
Que introduzca en el escenario social las nuevas escalas de valores basadas en el respeto de los derechos y libertades fundamentales y de la igualdad entre hombres y mujeres, así como en el ejercicio de la tolerancia y de la libertad dentro de los principios democráticos de convivencia, todo ello desde la perspectiva de las relaciones de género.
Dirigido tanto a hombres como a mujeres, desde un trabajo comunitario e intercultural.
Que contemple un amplio programa de formación complementaria y de reciclaje de los profesionales que intervienen en estas situaciones.
Controlado por una Comisión de amplia participación, que se creará en un plazo máximo de un mes, en la que se ha de asegurar la presencia de los afectados, las instituciones, los profesionales y de personas de reconocido prestigio social relacionado con el tratamiento de estos temas.
2. Los poderes públicos, en el marco de sus competencias, impulsarán además campañas de información y sensibilización específicas con el fin de prevenir la violencia de género.
3. Las campañas de información y sensibilización contra esta forma de violencia se realizarán de manera que se garantice el acceso a las mismas de las personas con discapacidad.
CAPÍTULO I
En el ámbito educativo
Artículo 4. Principios y valores del sistema educativo.
1. El sistema educativo español incluirá entre sus fines la formación en el respeto de los derechos y libertades fundamentales y de la igualdad entre hombres y mujeres, así como en el ejercicio de la tolerancia y de la libertad dentro de los principios democráticos de convivencia.
Igualmente, el sistema educativo español incluirá, dentro de sus principios de calidad, la eliminación de los obstáculos que dificultan la plena igualdad entre hombres y mujeres y la formación para la prevención de conflictos y para la resolución pacífica de los mismos.
2. La Educación Infantil contribuirá a desarrollar en la infancia el aprendizaje en la resolución pacífica de conflictos.
3. La Educación Primaria contribuirá a desarrollar en el alumnado su capacidad para adquirir habilidades en la resolución pacífica de conflictos y para comprender y respetar la igualdad entre sexos.
4. La Educación Secundaria Obligatoria contribuirá a desarrollar en el alumnado la capacidad para relacionarse con los demás de forma pacífica y para conocer, valorar y respetar la igualdad de oportunidades de hombres y mujeres.
5. El Bachillerato y la Formación Profesional contribuirán a desarrollar en el alumnado la capacidad para consolidar su madurez personal, social y moral, que les permita actuar de forma responsable y autónoma y para analizar y valorar críticamente las desigualdades de sexo y fomentar la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres.
6. La Enseñanza para las personas adultas incluirá entre sus objetivos desarrollar actividades en la resolución pacífica de conflictos y fomentar el respeto a la dignidad de las personas y a la igualdad entre hombres y mujeres.
7. Las Universidades incluirán y fomentarán en todos los ámbitos académicos la formación, docencia e investigación en igualdad de género y no discriminación de forma transversal.
Artículo 5. Escolarización inmediata en caso de violencia de género.
Las Administraciones competentes deberán prever la escolarización inmediata de los hijos que se vean afectados por un cambio de residencia derivada de actos de violencia de género.
Artículo 6. Fomento de la igualdad.
Con el fin de garantizar la efectiva igualdad entre hombres y mujeres, las Administraciones educativas velarán para que en todos los materiales educativos se eliminen los estereotipos sexistas o discriminatorios y para que fomenten el igual valor de hombres y mujeres.
Artículo 7. Formación inicial y permanente del profesorado.
Las Administraciones educativas adoptarán las medidas necesarias para que en los planes de formación inicial y permanente del profesorado se incluya una formación específica en materia de igualdad, con el fin de asegurar que adquieren los conocimientos y las técnicas necesarias que les habiliten para:
a) La educación en el respeto de los derechos y libertades fundamentales y de la igualdad entre hombres y mujeres y en el ejercicio de la tolerancia y de la libertad dentro de los principios democráticos de convivencia.
b) La educación en la prevención de conflictos y en la resolución pacífica de los mismos, en todos los ámbitos de la vida personal, familiar y social.
c) La detección precoz de la violencia en el ámbito familiar, especialmente sobre la mujer y los hijos e hijas.
d) El fomento de actitudes encaminadas al ejercicio de iguales derechos y obligaciones por parte de mujeres y hombres, tanto en el ámbito público como privado, y la corresponsabilidad entre los mismos en el ámbito doméstico.
Artículo 8. Participación en los Consejos Escolares.
Se adoptarán las medidas precisas para asegurar que los Consejos Escolares impulsen la adopción de medidas educativas que fomenten la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres. Con el mismo fin, en el Consejo Escolar del Estado se asegurará la representación del Instituto de la Mujer y de las organizaciones que defiendan los intereses de las mujeres, con implantación en todo el territorio nacional.
Artículo 9. Actuación de la inspección educativa.
Los servicios de inspección educativa velarán por el cumplimiento y aplicación de los principios y valores recogidos en este capítulo en el sistema educativo destinados a fomentar la igualdad real entre mujeres y hombres.
CAPÍTULO II
En el ámbito de la publicidad y de los medios de comunicación
Artículo 10. Publicidad ilícita.
De acuerdo con lo establecido en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, se considerará ilícita la publicidad que utilice la imagen de la mujer con carácter vejatorio o discriminatorio.
Artículo 11. El Ente público al que corresponda velar para que los medios audiovisuales cumplan sus obligaciones adoptará las medidas que procedan para asegurar un tratamiento de la mujer conforme con los principios y valores constitucionales, sin perjuicio de las posibles actuaciones por parte de otras entidades.
Artículo 12. Titulares de la acción de cesación y rectificación.
La Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer , el Instituto de la Mujer u órgano equivalente de cada Comunidad Autónoma, el Ministerio Fiscal y las Asociaciones que tengan como objetivo único la defensa de los intereses de la mujer estarán legitimados para ejercitar ante los Tribunales la acción de cesación de publicidad ilícita por utilizar en forma vejatoria la imagen de la mujer, en los términos de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.
Artículo 13. Medios de comunicación.
1. Las Administraciones P&
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ORDEN PROTECCIÓN VÍCTIMAS VIOLENCIA DOMÉSTICA****NOVEDAD**
BOE núm.183 Viernes 1 agosto 2003 29881
Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica.
Sumario:
• Artículo 1.
• Artículo 2.
• DISPOSICIÓN ADICIONAL PRIMERA.
• DISPOSICIÓN ADICIONAL SEGUNDA.
• DISPOSICIÓN FINAL ÚNICA.
Juan Carlos I,
Rey de España.
A todos los que la presente vieren y entendieren, sabed:
Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente ley.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS.
I.
La violencia ejercida en el entorno familiar y, en particular, la violencia de género constituye un grave problema de nuestra sociedad que exige una respuesta global y coordinada por parte de todos los poderes públicos. La situación que originan estas formas de violencia trasciende el ámbito meramente doméstico para convertirse en una lacra que afecta e involucra a toda la ciudadanía. Resulta imprescindible por ello arbitrar nuevos y más eficaces instrumentos jurídicos, bien articulados técnicamente, que atajen desde el inicio cualquier conducta que en el futuro pueda degenerar en hechos aún más graves. Es necesaria, en suma, una acción integral y coordinada que aúne tanto las medidas cautelares penales sobre el agresor, esto es, aquellas orientadas a impedir la realización de nuevos actos violentos, como las medidas protectoras de índole civil y social que eviten el desamparo de las víctimas de la violencia doméstica y den respuesta a su situación de especial vulnerabilidad.
Con este propósito, el pasado 22 de octubre de 2002 el Pleno del Congreso de los Diputados acordó crear en el seno de la Comisión de Política Social y Empleo una subcomisión con el fin de ... formular medidas legislativas que den una respuesta integral frente a la violencia de género.... Entre las conclusiones más relevantes de esta subcomisión, destaca precisamente la propuesta, respaldada por el Ministerio de Justicia, de creación y regulación de un nuevo instrumento denominado orden de protección a las víctimas de la violencia doméstica.
Esta iniciativa responde a una inquietud que se ha venido manifestando en diversos documentos e informes de expertos, tanto nacionales (Consejo General del Poder Judicial, Instituto de la Mujer, Fiscalía General del Estado, etc.), como de organismos supranacionales (ONU, Consejo de Europa, instituciones de la UE). Dicha inquietud fue formulada por las Cortes Generales como ... la necesidad de una respuesta integral, la coordinación como prioridad absoluta... en el reciente informe de la ponencia constituida en el seno de la Comisión Mixta de Derechos de la Mujer, que han hecho suyo los Plenos del Congreso de los Diputados y del Senado. Con esta ley se viene a dar cumplimiento a este mandato unánime de las Cortes Generales.
II.
La orden de protección a las víctimas de la violencia doméstica unifica los distintos instrumentos de amparo y tutela a las víctimas de estos delitos y faltas. Pretende que a través de un rápido y sencillo procedimiento judicial, sustanciado ante el juzgado de instrucción, pueda obtener la víctima un estatuto integral de protección que concentre de forma coordinada una acción cautelar de naturaleza civil y penal. Esto es, una misma resolución judicial que incorpore conjuntamente tanto las medidas restrictivas de la libertad de movimientos del agresor para impedir su nueva aproximación a la víctima, como las orientadas a proporcionar seguridad, estabilidad y protección jurídica a la persona agredida y a su familia, sin necesidad de esperar a la formalización del correspondiente proceso matrimonial civil. La orden judicial de protección supondrá, a su vez, que las distintas Administraciones públicas, estatal, autonómica y local, activen inmediatamente los instrumentos de protección social establecidos en sus respectivos sistemas jurídicos. En ello consiste, precisamente, su elemento más innovador.
Con el fin de hacer efectivas las medidas incorporadas a la orden de protección, se ha diseñado un procedimiento especialmente sencillo, accesible a todas las víctimas de la violencia doméstica, de modo que tanto éstas como sus representantes legales o las personas de su entorno familiar más inmediato puedan solicitarla sin formalismos técnicos o costes añadidos. Asimismo, la nueva orden de protección se ha de poder obtener de forma rápida, ya que no habrá una protección real a la víctima si aquélla no es activada con la máxima celeridad. Para ello, continuando en la línea inaugurada por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, por la que se regula el procedimiento de enjuiciamiento rápido de determinados delitos y faltas, la presente regulación se decanta por atribuir la competencia para adoptar la orden de protección al Juez de Instrucción en funciones de guardia. La decisión judicial deberá sustanciarse de manera menos perturbadora en el seno del proceso penal en curso, sea cual fuere su naturaleza y características. A estos efectos se posibilita que la audiencia judicial del presunto agresor coincida con la comparecencia prevista en el artículo 504 bis 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando ésta fuere procedente por la gravedad de los hechos o las circunstancias concurrentes, con audiencia prevista en el artículo 798 si se tratase causas tramitadas con arreglo al procedimiento de enjuiciamiento rápido, o con el acto del juicio de faltas, en su caso.
Finalmente, la nueva ley da carta de naturaleza al Registro Central para la protección de las víctimas de la violencia doméstica, al que tendrán acceso inmediato todas las órdenes de protección dictadas por cualquier juzgado o tribunal y en el que se anotarán, además, los hechos relevantes a efectos de protección a las víctimas de estos delitos y faltas.
Artículo 1.
Se modifica el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que queda redactado en los siguientes términos:
Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley.
Artículo 2.
Se añade un nuevo artículo 544 ter en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, redactado en los siguientes términos:
1. El juez de instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 153 del Código Penal resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo.
2. La orden de protección será acordada por el juez de oficio o a instancia de la víctima o persona que tenga con ella alguna de las relaciones indicadas en el apartado anterior, o del Ministerio Fiscal.
Sin perjuicio del deber general de denuncia previsto en el artículo 262 de esta ley, las entidades u organismos asistenciales, públicos o privados, que tuvieran conocimiento de alguno de los hechos mencionados en el apartado anterior deberán ponerlos inmediatamente en conocimiento del juez de guardia o del Ministerio Fiscal con el fin de que se pueda incoar o instar el procedimiento para la adopción de la orden de protección.
3. La orden de protección podrá solicitarse directamente ante la autoridad judicial o el Ministerio Fiscal, o bien ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, las oficinas de atención a la víctima o los servicios sociales o instituciones asistenciales dependientes de las Administraciones públicas. Dicha solicitud habrá de ser remitida de forma inmediata al juez competente. En caso de suscitarse dudas acerca de la competencia territorial del juez, deberá iniciar y resolver el procedimiento para la adopción de la orden de protección el juez ante el que se haya solicitado ésta, sin perjuicio de remitir con posterioridad las actuaciones a aquel que resulte competente.
Los servicios sociales y las instituciones referidas anteriormente facilitarán a las víctimas de la violencia doméstica a las que hubieran de prestar asistencia la solicitud de la orden de protección, poniendo a su disposición con esta finalidad información, formularios y, en su caso, canales de comunicación telemáticos con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal.
4. Recibida la solicitud de orden de protección, el juez de guardia, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de este artículo, convocará a una audiencia urgente a la víctima o su representante legal, al solicitante y al agresor, asistido, en su caso, de abogado. Asimismo será convocado el Ministerio Fiscal.
Esta audiencia se podrá sustanciar simultáneamente con la prevista en el artículo 504 bis 2 cuando su convocatoria fuera procedente, con la audiencia regulada en el artículo 798 en aquellas causas que se tramiten conforme al procedimiento previsto en el título III del libro IV de esta ley o, en su caso, con el acto del juicio de faltas. Cuando excepcionalmente no fuese posible celebrar la audiencia durante el servicio de guardia, el juez ante el que hubiera sido formulada la solicitud la convocará en el plazo más breve posible. En cualquier caso la audiencia habrá de celebrarse en un plazo máximo de 72 horas desde la presentación de la solicitud.
Durante la audiencia, el juez de guardia adoptará las medidas oportunas para evitar la confrontación entre el agresor y la víctima, sus hijos y los restantes miembros de la familia. A estos efectos dispondrá que su declaración en esta audiencia se realice por separado.
Celebrada la audiencia, el juez de guardia resolverá mediante auto lo que proceda sobre la solicitud de la orden de protección, así como sobre el contenido y vigencia de las medidas que incorpore. Sin perjuicio de ello, el juez de instrucción podrá adoptar en cualquier momento de la tramitación de la causa las medidas previstas en el artículo 544 bis.
5. La orden de protección confiere a la víctima de los hechos mencionados en el apartado 1 un estatuto integral de protección que comprenderá las medidas cautelares de orden civil y penal contempladas en este artículo y aquellas otras medidas de asistencia y protección social establecidas en el ordenamiento jurídico.
La orden de protección podrá hacerse valer ante cualquier autoridad y Administración pública.
6. Las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal. Sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en esta ley. Se adoptarán por el juez de instrucción atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima.
7. Las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal, cuando existan hijos menores o incapaces, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil. Estas medidas podrán consistir en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.
Las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de 30 días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el juez de primera instancia que resulte competente.
8. La orden de protección será notificada a las partes, y comunicada por el juez inmediatamente, mediante testimonio íntegro, a la víctima y a las Administraciones públicas competentes para la adopción de medidas de protección, sean éstas de seguridad o de asistencia social, jurídica, sanitaria, psicológica o de cualquier otra índole. A estos efectos se establecerá reglamentariamente un sistema integrado de coordinación administrativa que garantice la agilidad de estas comunicaciones.
9. La orden de protección implicará el deber de informar permanentemente a la víctima sobre la situación procesal del imputado así como sobre el alcance y vigencia de las medidas cautelares adoptadas. En particular, la víctima será informada en todo momento de la situación penitenciaria del agresor. A estos efectos se dará cuenta de la orden de protección a la Administración penitenciaria.
10. La orden de protección será inscrita en el Registro Central para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica.
11. En aquellos casos en que durante la tramitación de un procedimiento penal en curso surja una situación de riesgo para alguna de las personas vinculadas con el imputado por alguna de las relaciones indicadas en el apartado 1 de este artículo, el Juez o Tribunal que conozca de la causa podrá acordar la orden de protección de la víctima con arreglo a lo establecido en los apartados anteriores.
DISPOSICIÓN ADICIONAL PRIMERA.
El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Justicia, oído el Consejo General del Poder Judicial y la Agencia de Protección de Datos, dictará las disposiciones reglamentarias oportunas relativas a la organización del Registro Central para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica, así como al régimen de inscripción y cancelación de sus asientos y el acceso a la información contenida en el mismo, asegurando en todo caso su confidencialidad.
DISPOSICIÓN ADICIONAL SEGUNDA.
El seguimiento de la implantación de esta ley se llevará a cabo por una comisión integrada por representantes del Consejo General del Poder Judicial, de la Fiscalía General del Estado, de las profesiones jurídicas y de los Ministerios de Justicia, Interior y Trabajo y Asuntos Sociales, así como por una representación de las comunidades autónomas y de las entidades locales.
Corresponderá a esta comisión la elaboración de protocolos de alcance general para la implantación de la orden de protección regulada en esta ley, así como la adopción de instrumentos adecuados de coordinación que aseguren la efectividad de las medidas de protección y de seguridad adoptadas por los jueces y tribunales y las Administraciones públicas competentes.
DISPOSICIÓN FINAL ÚNICA.
La presente ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.
Por tanto, Mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar esta ley.
Palma de Mallorca, 31 de julio de 2003.
- Juan Carlos R. -
El Presidente del Gobierno,
José María Aznar López.
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ARTÍCULO DOCTRINAL
BARRERAS JURISPRUDENCIALES A LA PRUEBA ILÍCITA PENAL EN DERECHO NORTEAMERICANO Y ESPAÑOL. DOCTRINAS AFINES.
Inicialmente debemos hacer una premisa con punto de partida en la Política Criminal y Seguridad Pública que puedan acaso servir de sustento doctrinal a este artículo. La política criminal se encuentra en el sentido estricto del concepto de seguridad pública, su importancia radica en ser la guía para el diseño de las estrategias y acciones que se plasman en programas concretos para solucionar la demanda de seguridad en su vertiente estricta. La seguridad pública pese a ser un tema de moda en nuestro mundo contemporáneo, no es algo nuevo; es más, el concepto es pilar en la construcción del Estado. La seguridad no es una frase reducible al evento delictivo, el término seguridad va ligado a una sensación, a una percepción de certidumbre de mantener la vida, la salud, la libertad entre muchos otros valores fundamentales de la sociedad.
Cuando se construye la idea de seguridad debe hallarse ínsito el matiz público cuando el Estado asume el compromiso de otorgarla. Esta protección genérica al ciudadano debe ser consustancial a todos los que verdaderamente sean Estados democráticos y de Derecho del planeta. Si el ciudadano confía en el Estado éste como mínimo debe concederle seguridad, que de algún modo implica bienestar, libertad, ejercicio efectivo de sus derechos, justicia, y felicidad en sentido lato.
Es en ese escenario de la sociedad donde la búsqueda del castigo y de la prevención de los fenómenos antisociales encuentra su razón de ser, y por tal, concentra el término seguridad pública en el ideal de la política criminal con sentido represivo, lo principal es el resguardo del Estado.
El carácter preventivo (administración de riesgo) surge de la consideración del verdadero sentido del derecho penal: Su simbolismo, que precisamente dota de contenido a principios rectores de la materia punitiva como: ultima ratio, subsidiariedad y de la consideración de las consecuencias, entre otros. Esto es relevante, porque define y ubica al derecho punitivo en su contexto real, dejando a la prevención como el elemento inicial para resolver los conflictos sociales, hecho que permite vincular al sentido estricto de la seguridad pública con el amplio; esto es, la interrelación entre políticas sociales y criminales, para dar seguridad a los gobernados.( )
Es evidente que el progreso de los años ha supuesto que la seguridad de los ciudadanos y la política criminal de un Estado puedan estar en colisión con los derechos fundamentales y sus garantías. Si observamos y analizamos la Jurisprudencia penal podemos darnos cuenta que estamos asistiendo a multitud de casos, situaciones y hechos en los que prima la seguridad pública y la protección de los ciudadanos antes que determinadas garantías constitucionales. De hecho se han llegado a creaciones jurisprudenciales que estarían justificando numerosas condenas, en especial, en materia de tráfico de drogas a gran escala y de terrorismo. Puede que se le denomine “derecho penal defensivo” de la sociedad, aún hallándose en entredicho determinados derechos fundamentales. Esta postura restrictiva de los Tribunales entendemos que es común a muchos Estado democráticos, y para el caso del presente situamos en parangón a EEUU. y España. Pero es el país norteamericano donde este criterio jurisprudencial – y legislativo- se ha agudizado tras los trágicos hechos del 11 S.
Trataremos de hacer un “resumido iter comparado” entre los EEUU. y España en el campo de la Jurisprudencia, y en concreto en materia de prueba ilícita, regla de exclusión-exclusionary rule”, doctrina de los frutos del árbol prohibido( en países de habla hispana se utiliza “árbol ponzoñoso”), doctrinas de excepción a la regla de exclusión y situarnos finalmente en una Sentencia del Tribunal Supremo de Puerto Rico- derecho norteamericano- de fecha 17 de marzo de 2006, que de algún modo recoge la tendencia actual de la Jurisprudencia y derecho de EEUU. y no tan lejana del criterio evolutivo actual de nuestros TC. y TS.
Por otro lado se dice que tradicionalmente nuestra Doctrina ha optado por negar relación alguna entre la garantía procesal- constitucional de inadmisión de pruebas ilícitas que se creó en España y la existente en aquel momento en el modelo norteamericano y que nuestro Alto Tribunal no pretendió en 1984 reproducir el sistema americano.( STC. 114/1984). A la vista de los estudios y análisis de ambos sistemas consideramos que en absoluto es de tal modo, puesto que hasta los términos, expresiones y citas han dado lugar a denominaciones y doctrinas similares por no decir iguales, con las salvedades de la traducción del inglés y las específicas características de cada sistema judicial.
La doctrina americana “frutos del árbol envenenado”( en Puerto Rico -Estado asociado libre de USA- y otros Estados de habla hispana” se conoce como doctrina de los frutos del árbol ponzoñoso” ). Es sabido que esta doctrina tuvo su aparición en el Derecho Español con ocasión de la STC 114/84, muy conocida y popular desde los años siguientes en nuestro entorno de operadores jurídicos.
Es igualmente célebre que el artículo 11.1. LOPJ.(1985) constituye un reconocimiento legal a teorías directas e indirectas de la prueba ilícita y consecuencia de la Sentencia dicha del Tribunal Constitucional. Pero existen sectores doctrinales que dicen que hasta qué punto ha sido útil su plasmación legislativa, por entender que no se ha dado un tratamiento de práctica judicial adecuado.
El TC prefirió crear una prohibición absoluta como la del artículo 11.1 LOPJ, de rango no constitucional. Al no incluir este mandato en la Constitución, el propio TC no se encuentra vinculado y con el tiempo ha podido ir relativizándolo. El TC tuvo claro ab initio que las pruebas ilícitas directas chocaban frontalmente con el sistema, pero también que una aplicación indiscriminada de la teoría refleja del árbol envenenado acabaría frustrando el ius puniendi del Estado y, de otra forma se hubiera encontrado vinculado el propio Tribunal Constitucional por ese mandato.
En los Estados Unidos la creación de la exclusionary rule o regla de la exclusión de la prueba ilícita tiene sus orígenes a finales del siglo XIX y hasta nuestros días ha ido evolucionando en la Jurisprudencia de los distintos Tribunales Supremos de los Estados y en especial en el Tribunal Supremo Federal ( U.S Supreme Court ). En esta larga trayectoria ha sido objeto de numerosos “recortes” que chocan y pueden cercenar las diferentes Enmiendas de la Constitución Federal del país Americano.
En el derecho español estamos convencidos se ha producido un afianzamiento de la doctrina norteamericana y durante el periodo de tiempo que oscila entre la STC 114/ 1984 a la STC 81/1998 se observa en la jurisprudencia del TC que se avecina un cambio, manifestado a través de constantes vaivenes y ciertas contradicciones en sus sentencias. La doctrina de la good faith exception está a la vista.
De hecho una de las excepciones a la regla general de exclusión admitidas durante ese lapso de tiempo será la constitutiva de la teoría de la fuente independiente (véase más abajo la Sentencia del TS de Puerto Rico), por la que se admiten pruebas derivadas de la ilícita pero basadas en un nexo o causa independiente de la originaria.
Y si analizamos la revolución doctrinal de esta sentencia de 1998, en consonancia con los indudables recortes garantistas que se aprecian, que instaura la llamada doctrina de la “conexión de antijuricidad”, podemos concluir que ésta puso fin al aluvión de absoluciones y fin de la “endeble doctrina” que produjo la pionera STC.114/1984. Pero consideramos que además del “escollo” que supuso la Sentencia del Tribunal Constitucional de 1998, lo que se puede deducir es un aviso de un cambio de rumbo doctrinal que debería ir acorde con los sustancial del “ius puniendi del Estado y política criminal, puesto que aún reconociéndose la vulneración directa de un derecho fundamental sustantivo según dicha doctrina constitucional podía quedar “viva” la presunción de inocencia, con lo que la expresada vulneración sólo servía para decorar-maquillar- las sentencia pues se limita a su reconocimiento sin afectar al resultado condenatorio del proceso penal. Dicho de otro modo desde 1998 exactamente lo que ocurre es que pese a el TC. continúa sin admitir la prueba directa ilícita con carácter general se aceptan- la primera vez- las pruebas «indirectamente derivadas» del acto lesivo- pruebas ilícitas en sí - sin necesidad de romper el nexo causal. Es decir, no contraría derecho procesal alguno la prueba lícita de la confesión derivada de la entrada y registro ilícito, si lo que existe es una desconexión de antijuridicidad entre la prueba derivada y la ilícita originaria.
Se comparte el criterio con algunos autores que prima facie como primera conclusión es que se restringe el contenido de la garantía procesal y del artículo 11.1.
Pero hasta llegar a esta nueva línea jurisprudencial —que a la luz de las últimas Sentencias parece no tener visos de cambiar—, son varios los eslabones que ponen de manifiesto la adopción en nuestro derecho de excepciones ya acontecidas en la casuística norteamericana
Por lo que se refiere a la exclusión de las pruebas directas, desde hace algún tiempo, se aprecian síntomas de introducir en España la tendencia proclive a admitir pruebas ilícitas, pero obtenidas con la buena fe de los agentes policiales (doctrina americana de la “ good faith exception”) que, por ejemplo, creen actuar bajo la cobertura de un auto de autorización judicial correctamente motivado. La inadmisibilidad de estas pruebas no generaría el efecto disuasorio pero, por otro lado, este canon de validez justifica, cada vez más, la admisión de pruebas ilícitas, conforme aconteció en 1984 en el caso U.S vs. León o el caso Massachussets vs. Shepard (1984).
En España la confesión voluntaria sin asistencia letrada ha sido admitida en alguna ocasión bajo la argumentación de la ausencia de constancia de fuerza o presión policial, falta de engaño de éstos al mostrar su condición de agentes de la autoridad y la voluntariedad de la confesión (ATC 282/93), admitiendo la prueba originaria como lícita.( )
Con estos antecedentes preparatorios veremos si es que la Sentencia del Tribunal Supremo de Puerto Rico de 17 marzo de 2006 ( ) -derecho norteamericano- acoge una síntesis y desarrollo doctrinal de lo dicho o en cualquier caso las conclusiones quedarán para que le lector estudioso de este enmarañado tema pueda hacer sus cábalas concretas.
ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA
Como parte de una investigación contra el Sr. G. C. por posibles violaciones a la Ley de Contribución sobre Ingresos, Hacienda emitió un requerimiento de documentos (subpoena duces tecum) a la Cooperativa de Ahorro. El propósito de dicha actuación era obtener ciertos documentos relacionados con las cuentas bancarias del señor G.C. Hacienda emitió el requerimiento sin haber obtenido una orden judicial para ello y sin notificárselo al señor G. C. La Cooperativa entregó los documentos solicitados.
Entre los documentos obtenidos por Hacienda se encontraban varios cheques emitidos a favor del señor G.C. por su antiguo patrono X consecuencia de ello, Hacienda requirió a la empresa mediante subpoena duces tecum( ) copia de los comprobantes de retención de ingresos del señor G.C. correspondientes a los años 1989 a 1996. Dicho requerimiento tampoco contó con una orden judicial que lo autorizara y no fue notificado al señor G.C.
En junio de 1997 se presentaron cargos contra el señor G. C. por infracción a la sección 145 (c) de la Ley de Contribución Sobre Ingresos. Mediante moción al amparo de la Regla 234 de Procedimiento Criminal, 34 L.P.R.A. Ap. II R. 234, la defensa solicitó la supresión de la evidencia obtenida mediante los requerimientos de evidencia emitidos por Hacienda. Fundamentó la petición en que, de conformidad con lo resuelto (T.S.P.R) en R.D.T. Construction v. Colón Carlo, 141 D.P.R. 424 (1996), la información había sido obtenida mediante un registro y allanamiento irrazonable en contravención al Artículo II, sección 10 de la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico, 1 L.P.R.A. Art. II § 10, ya que no se le notificó al señor G.C. el requerimiento en cuestión.
En el presente caso el ciudadano G. C. solicitó la supresión de unos comprobantes de retención de contribución sobre ingresos por entender que los mismos fueron obtenidos en contravención a la protección constitucional contra registros y allanamientos irrazonables. Alegó, en síntesis, que los referidos comprobantes fueron obtenidos en virtud de cierta información que el Estado obtuvo mediante la realización de un registro ilegal. Invocó que la información en cuestión constituía un fruto del árbol ponzoñoso inadmisible en los tribunales.
El tribunal de instancia suprimió los comprobantes basándose en que G. C. no tenía una expectativa razonable de intimidad sobre ellos. La Fiscalía recurrió ante el Tribunal de Apelaciones, quien confirma la decisión del Tribunal de Primera Instancia pues entendió que la referida información estaba vinculada con el anterior registro ilegal y, por tanto, era un fruto del árbol ponzoñoso.
El Ministerio Público acudió ante el T. Supremo solicitando la revocación del dictamen emitido por el “foro apelativo”. Dice la Sentencia…”•Luego de examinar detenidamente el asunto, este Tribunal se encuentra igualmente dividido en cuanto a cuál es el curso decisorio correcto en el caso de autos. Por ende, se expide el auto, se confirma el dictamen del Tribunal de Apelaciones y se devuelve el caso al foro de instancia para que se continúen los procedimientos”.
Existe un voto particular de un Magistrado del TS.de P. Rico (Opinión Disidente) emitida por el Juez Presidente a la cual se unen dos Juezas Asociadas…”Por entender que, contrario a lo resuelto en la Sentencia emitida por este Tribunal, se le debió proveer al Ministerio Público la oportunidad de acreditar que la evidencia objeto de controversia era admisible conforme a la doctrina de descubrimiento inevitable, disentimos”.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. DOCTRINA DE LA SENTENCIA.
A. La Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos ( ) protege a las personas contra registros, allanamientos e incautaciones irrazonables. La Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico, por su parte, contiene una disposición análoga en su Art. II, Sec. 10.
Estas cláusulas constitucionales protegen el derecho de intimidad del individuo en tanto le garantiza estar libre de intrusiones gubernamentales irrazonables con su persona, su hogar, sus papeles y otros efectos. Evidencia obtenida en contravención a esta disposición es inadmisible en los tribunales.
Dicha protección sólo se activa cuando los agentes gubernamentales han realizado un “registro” en sentido constitucional. Esto ocurre únicamente cuando la persona que alega la violación alberga una expectativa razonable de intimidad sobre la evidencia registrada. Pueblo v. RDT Construction, supra. Véase también, Katz v. U.S., 389 U.S. 347 (1967). Conforme a esta doctrina, no basta que el individuo subjetivamente albergue una expectativa de intimidad sino que dicha expectativa debe de ser objetivamente aceptada por la sociedad como razonable. Pueblo v. Loubriel Serrano, 2003 T.S.P.R. 2. Véase también, Charles H. Whitebread & Christopher Slobogin, Criminal Procedure: An Analysis of Cases and Concepts, a la pág. 135 (Foundation Press, 2000).
B. La protección contra registros y allanamientos irrazonables concedida por nuestra constitución es de “factura más ancha” que la otorgada en virtud de la constitución federal. Pueblo v. Valenzuela Morel, 2003 T.S.P.R. 10. Véase también, Ernesto L. Chiesa, Los derechos de los acusados y la factura más ancha, 65 Rev. Jur. U.P.R. 83 (1996). Esto responde a que, en la zona del derecho de intimidad, nuestra constitución concede más derechos que su homóloga federal. RDT Construction, supra.
Al respecto, en el pasado hemos concedido mayor protección en las siguientes instancias: (1) registro de vehículo como incidental a un arresto, Pueblo v. Malavé, 120 D.P.R. 470 (1988), (2) registro de la persona como incidental a un arresto, Pueblo v. Dolce, 105 D.P.R. 422 (1976), (3) interceptación de comunicaciones telefónicas, Puerto Rico Telephone Co. v. Martínez, 114 D.P.R. 328 (1983), e (4) incautación de documentos privados sometidos a la custodia de instalaciones bancarias, RDT Construction, supra.
Este último caso resulta particularmente pertinente para resolver la controversia que tenemos ante nos. Allí expresamente rechazamos la norma federal de U.S. v. Miller, 425 U.S. 435 (1976) mediante la cual se establecía que una persona que voluntariamente entrega sus documentos a una institución bancaria pierde cualquier expectativa legítima de intimidad sobre ellos. Amparándonos en la factura más ancha de nuestra constitución concluimos, contrario a lo resuelto en Miller, supra, que los clientes de los bancos “tienen una expectativa legítima de que [la institución] no...divulgará [la] información a terceros sin su consentimiento”. RDT Construction, supra, a la pág. 438. Por tal razón, le reconocimos legitimación activa a los depositantes para cuestionar la legalidad de un subpoena duces tecum emitido por la Oficina del Contralor solicitándole al banco la entrega de cierta información sobre sus cuentas privadas.
Resolvimos, por consiguiente, que la persona cuya cuenta se pretende investigar debe ser notificada de la orden de requerimiento de documentos para que tenga la oportunidad de cuestionar la legalidad de la intervención gubernamental. Posteriormente aclaramos que la entidad investigadora puede prescindir de realizar la notificación siempre y cuando haya obtenido una orden judicial para registrar los documentos bancarios en cuestión.
C. En virtud de la doctrina de los frutos del árbol ponzoñoso, la protección contra registros irrazonables acarrea no sólo la inadmisibilidad de la evidencia ilegalmente ocupada sino también la de cualquier prueba estrechamente vinculada con la intervención ilegal inicial. Véase a Pueblo v. Serrano Cancel, 148 D.P.R. 173 (1999), a la pág. 189. La doctrina tiene el propósito de asegurar que el efecto disuasivo de la regla de exclusión no sea socavado mediante la admisibilidad de evidencia que es un fruto de una intervención ilegal previa. Whitebread & Slobogin, supra, a la pág. 37.
La referida doctrina puede, incluso, culminar en la exclusión de evidencia que, a pesar de haberse procurado legalmente, está de algún modo vinculada a una previa actuación ilegal del estado. Ello porque lo contrario fomentaría “la violación de la protección contra registros irrazonables (mediante la realización de un arresto ilegal, por ejemplo) con la esperanza de obtener evidencia de otra manera admisible (una confesión subsiguiente [siguiendo los parámetros de Miranda])”. Whitebread & Slobogin, supra, a la pág. 37 (traducción nuestra).
Por otro lado, un fruto es admisible cuando se cumple con los requisitos de cualquiera de las siguientes tres doctrinas: (1) doctrina del vínculo atenuado, (2) doctrina de la fuente independiente, y (3) doctrina del descubrimiento inevitable.
La primera permite que se admita como evidencia aquella prueba cuyo vínculo con la conducta ilegal es tan atenuado que ya no está maculada por la ilegalidad inicial. El ámbito de aplicación de la doctrina del vínculo atenuado depende de tres factores, a saber: (1) el propósito y la intensidad de la conducta ilegal, (2) la “proximidad temporal” entre la conducta ilegal y la obtención del fruto, y (3) la existencia de circunstancias o eventos interventores entre la ilegalidad inicial y la obtención del fruto. Véase a Brown v. Illinois, 422.
La regla de exclusión tampoco es aplicable cuando el Estado demuestra que la evidencia fue obtenida en virtud de una fuente independiente de la intervención ilegal. El propósito de admitir evidencia que cumple con los requisitos de esta doctrina es asegurar que “el ministerio público no sea puesto en peor posición [que en la que estaba previo a la intervención ilegal] sencillamente por razón de una previa actuación estatal ilegal”. Murray v. U.S., 487 U.S. 533 (1988). Cuando la evidencia es obtenida mediante una fuente independiente a la actuación ilegal no hay “mácula” alguna que atenuar y, por tanto, la prueba incautada es admisible ya que, estrictamente, no constituye un fruto del árbol ponzoñoso. Véase a Chiesa, supra, a la pág. 319. Véase también a Whitebread & Slobogin, supra, a la pág. 42.
Los frutos también son admisibles cuando la prueba cuya supresión se solicita inevitablemente hubiese sido descubierta sin tomar en cuenta la información obtenida mediante el registro ilegal. Al igual que la doctrina de fuente independiente, el propósito de la regla de descubrimiento inevitable es evitar poner al estado en peor posición de la que estaba antes de la actuación ilegal. Véase Nix v. Williams, 467 U.S. 431 (1984). La doctrina de descubrimiento inevitable constituye una variación de la regla de la fuente independiente. LaFave, Israel & King, II Criminal Procedure, secc. 9.3(e). Se diferencia de ella, no obstante, en cuanto la cuestión central no es si el estado obtuvo la evidencia mediante una fuente independiente sino si inevitablemente la hubiese obtenido a pesar de la previa intervención ilegal. LaFave, et al, Id.. Nix v. Williams, supra.
Para que se admita evidencia conforme a la doctrina de descubrimiento inevitable es necesario que el Estado demuestre que cumplió con los siguientes criterios: (1) que el gobierno estaba realizando una investigación legal que seguramente hubiera producido la misma evidencia que fue obtenida como fruto de la intervención ilegal, (2) que la investigación era conducida por agentes distintos a los que cometieron la ilegalidad, y (3) que la investigación estaba llevándose a cabo con anterioridad a la actuación ilegal. Véase a Whitebread & Slobogin, supra, a la pág. 46. Véase también a U.S. v. Rullo, 748 F. Supp. 36 (1990). Por otro lado, la información también debe ser admitida cuando se logra evidenciar que la evidencia seguramente hubiese sido obtenida posteriormente en virtud de algún procedimiento estandarizado o rutinario. LaFave, supra, secc. 11.4.
Por último, sólo nos queda señalar que la doctrina de los frutos del árbol ponzoñoso opera de forma distinta dependiendo del tipo de fruto obtenido. Es por ello que el análisis varía según el fruto de la actuación ilegal sea una confesión, una identificación o el descubrimiento de un testigo. Así, usualmente se admite la evidencia cuando el fruto es el descubrimiento de un testigo ya que, como señaló el Tribunal Supremo Federal, “los testigos no son como revólveres o como documentos que permanecen ocultos a la vista hasta que uno rebusca en un sofá o abre un gabinete para almacenar efectos”. U.S. v. Ceccolini, 435 U.S. 268 (1974), a la pág. 276 (traducción nuestra). Esto se debe a que, en muchas ocasiones, los testigos están disponibles para ser cuestionados en cualquier momento e, inclusive, cooperan voluntariamente con la investigación estatal. La consecuencia de ello es que se torna mucho más fácil probar que los agentes de todas maneras hubiesen advenido en conocimiento de la identidad del referido testigo.
D. El Ministerio Público alega que los comprobantes de retención de contribución sobre ingresos son admisibles toda vez que el señor G. C. no tenía una expectativa razonable de intimidad sobre ellos. Aduce, por lo tanto, que la actuación gubernamental no constituyó un “registro” susceptible de activar la protección constitucional contra registros y allanamientos irrazonables. No le asiste la razón
Si bien es cierto que, conforme a lo resuelto por nosotros en Pueblo v. Loubriel Serrano, supra, el señor González Cardona no tiene exp | |
